O Supremo Tribunal Federal (STF) fixou a tese defendida pelo Ministério Público de Santa Catarina (MPSC) de que o art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.137/90 é constitucional. 

Assim a apropriação indébita de ICMS é crime. 

Dos dez ministros que participaram do julgamento, nove votaram a favor, e apenas Marco Aurélio de Mello foi contrário.

TESE

Após a decisão desse caso, os ministros fixaram a seguinte tese, aprovada por nove votos contra um: "o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente do produto ou serviço, incide no tipo penal do do art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.137 de 1990".
 

O procurador geral de Justiça de Santa Catarina, Fernando da Silva Comin, que fez a sustentação oral da tese na semana passada, diz que a decisão protege a sociedade contra a prática desta medida por empresas:

 
“E esse entendimento protege a sociedade da atuação de empresários que usam o não recolhimento do ICMS como estratégia de negócios: "é contra uma minoria de maus empreendedores, que buscam vantagens ilegais para atender aos próprios interesses econômicos em detrimento da sociedade e da justa concorrência de mercado, que o Ministério Público age, e a decisão do STF representa um avanço histórico no tratamento da matéria no nosso País".

“O ICMS, por ser cobrado imediatamente quando o consumidor compra um produto ou contrata um serviço, incide diretamente no preço final”.

“Com isso, quando uma empresa não recolhe este imposto aos cofres do Estado, apesar de declará-lo, na verdade, está auferindo uma vantagem competitiva indevida em relação a outros empreendedores, pois pode praticar preços significativamente mais baixos ao incorporar à sua margem de lucro um dinheiro que não é seu, mas, sim, do Estado”.

"O reconhecimento pelo STF da tipicidade e constitucionalidade do art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.137/90 consolida a persecução penal dos chamados delitos de apropriação tributária e, por extensão,  a tutela arrecadatória de ICMS, fundamental à consecução de políticas públicas, e da concorrência leal, sempre favorável ao bom contribuinte”.

“Cuida-se de conquista da sociedade brasileira, alcançada pela atuação pioneira e incessante do Ministério Público de Santa Catarina no enfrentamento de crimes de tal natureza".

ENTENDA O CASO

• O RHC 163334 foi impetrado por proprietários de lojas de roupas em Santa Catarina denunciados pelo Ministério Público estadual (MPSC) por não terem recolhido aos cofres públicos, no prazo determinado, os valores apurados e declarados do ICMS em diversos períodos entre 2008 e 2010. 

• A soma dos valores não recolhidos, na época, era de cerca de R$ 30 mil. 

• Na denúncia, o MPSC enquadrou a conduta como crime contra a ordem tributária nos termos dos artigos 2º, inciso II, e 11, caput, da Lei 8.137/1990 - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos.

• A denúncia (peça processual que inicia a ação penal) foi rejeitada pelo Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca de Brusque, por entender atípicos os fatos narrados na denúncia. 

• Contudo, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJ-SC), no exame do recurso do MPSC, determinou o prosseguimento da ação penal. Visando ao restabelecimento da sentença absolutória, foi impetrado HC no Superior Tribunal de Justiça (STJ) que, em acórdão relatado pelo Ministro Rogério Schietti, em voto condutor que analisou toda a tese defendida pelo MPSC, denegou a ordem. 

• Para a maioria dos ministros da Terceira Seção do STJ, o fato de o agente registrar, apurar e declarar o imposto devido não afasta a configuração do delito de apropriação indébita tributária, que não tem como pressuposto a clandestinidade. Segundo a decisão, basta a conduta dolosa consistente na consciência, ainda que potencial, de não recolher o valor do tributo devido.